„Jesteś za Legią czy za Polonią?” albo o fałszywej dychotomii między pasywizmem a aktywizmem sędziowskim

Od długiego już czasu w prawoznawstwie toczy się dyskusja, czy która wizja roli sędziego jest optymalna – pasywizm czy aktywizm. Pasywizm kojarzy się z podejściem proponowanym przez Monteskiusza, według którego sędzia ma być „ustami ustawy”. Ma być idealnym kanałem komunikacji, który tylko transmituje to, co mówi prawodawca, niczego nie dodawać i niczego nie odejmować. Aktywizm z kolei opisuje rolę sędziego, który widzi swoją rolę szerzej – jako osoby, która bierze odpowiedzialność za ostateczną jakość normy prawnej, w tym za to, żeby była sensowna nie tylko logicznie, ale i aksjologicznie. Dlatego, jeśli ta norma prawna zakomunikowana sędziemu przez prawodawcę taka nie jest, sędzia wyznający aktywizm ma prawo tę normę poprawić, na przykład przez wybranie takiego rozumienia tekstu prawnego, które będzie maksymalnie zgodne z konstytucją czy konwencjami międzynarodowymi chroniącymi prawa człowieka.

Opozycja „pasywizm-aktywizm” jest pułapką pojęciową. Podobną do sytuacji, w której grupa młodych kulturystów o minimalistycznej fryzurze, na twoje nieszczęście bez widocznych, emblematów klubowych, zadaje ci na ulicy Warszawy nieśmiertelne pytanie „Jesteś za Legią czy za Polonią?”. Pochopna odpowiedź nie jest w tej sytuacji wskazana. Lepiej odrzucić tę alternatywę i wybrać jakąś trzecią odpowiedź (uwaga: nie powinien to być Bayern Monachium, mimo że gra tam Lewandowski, bo to jednak klub niemiecki, ale np. wybór Realu Madryt może pozwolić wyjść z tej trudnej sytuacji obronną ręką).

Podobnie sędzia zapytany, czy jest za aktywizmem czy pasywizmem, powinien odrzucić tę pułapkę pojęciową. Jest to pułapka, bo oba te pojęcia w gruncie rzeczy przestawiają sędziego w złym świetle. Pasywizm kojarzy się z biernością, lenistwem i niezdolnością do ponoszenia odpowiedzialności. Aktywizm kojarzy się natomiast z nadaktywnością, a więc z odejściem od „normalnej” roli sędziego. Aktywizm wydaje się zatem w tym świetle czymś nienormalnym.

Odrzucenie pułapki pojęciowej „pasywizm-aktywizm” polega na zadaniu pytania o to, czy jest trzecia możliwość. Taką trzecią możliwością jest obszar normalnej roli sędziego. Na czym ta rola polega?

Rola sędziego jako „ust ustawy” była adekwatna dla XVIII i XIX wieku. Wynikała ona z faktu, że w państwach narodowych wtedy funkcjonujących występował jeden prawodawca – prawodawca krajowy, a królujący wtedy klasyczny pozytywizm prawniczy uznawał prawo za rozkaz suwerena zabezpieczony sankcją. Komunikacja pomiędzy prawodawcą a sędzią była w tym czasie jednokanałowa, bo prawodawca był jeden. Ta wizja prawa upadła wraz z tragedią II Wojny Światowej i zbrodniami Trzeciej Rzeszy. To dzięki pozytywistycznej, jednokanałowej wizji prawa sprawcy tych zbrodni mogli mówić „my tylko wykonywaliśmy rozkazy”.

Aby nikt nigdy więcej nie mógł się tak tłumaczyć, po wojnie wprowadzono istotne zmiany w porządkach prawnych współczesnych państw. Wzmocniono rolę konstytucji, podkreślono konieczność ochrony praw człowieka, które wyrażono w międzynarodowych konwencjach. Te elementy stały się odpowiednikiem prawa natury, zbiorem wartości, które mają ograniczać prawodawcę zwykłego. W efekcie wzmocniono także rolę sędziów, którzy stali się ważnym elementem równoważenia władzy politycznej.

Ten nowy porządek spowodował, że współczesne prawo funkcjonuje według wizji pozytywizmu wyrafinowanego. Jego głównym elementem jest to, że sędzia rozstrzygając sprawy słucha nie jednego prawodawcy – ustawodawcy krajowego, ale wielu prawodawców jednocześnie: oprócz ustawodawcy krajowego słucha jeszcze prawodawcy konstytucyjnego oraz prawodawcy ponadnarodowego, bo umowy międzynarodowe, w tym konwencje chroniące prawa człowieka, są pełnoprawnym elementem naszego prawa. Obecnie zatem komunikacja pomiędzy prawodawcą a sędzią jest wielokanałowa – rozmawia on jednocześnie z wieloma prawodawcami i jego zadaniem jest realizacja woli ich wszystkich. Redefiniuje to główne zadanie sędziego, jakim jest wierniść prawodawcy – obecnie wierność ta oznacza także wierność prawodawcy konstytucyjnemu i międzynarodowemu. Tego ostatniego nakazuje słuchać prawodawca konstytucyjny, czyli suweren, ponieważ konstytucja uznaje umowy międzynarodowe za źródło prawa w Polsce.

Pomiędzy pasywizmem a aktywizmem jest więc obszar, w którym sędzia ma być po prostu wierny Prawu (przez duże „P”), a więc nie pojedynczemu rozkazowi ustawodawcy zwykłego, ale systemowi prawa jako całości. Oznacza to, że musi w swojej aktywności pogodzić reguły ustawowe z zasadami konstytucyjnymi a przepisy krajowe z przepisami ponadnarodowymi. Ma to robić poprzez stosowanie wykładni prokonstytucyjnej i prowspólnotowej, poprzez rozstrzyganie wątpliwości na rzecz realizacji podstawowych praw i wolności oraz przez bezpośrednie stosowanie konstytucji oraz prawa międzynarodowego, które zgodnie z naszą konstytucją ma pierwszeństwo przed ustawami krajowymi, jeśli są z nim sprzeczne.

Podsumowując – pewne działania sędziów tradycyjnie nazywane aktywistycznymi, takie jak stosowanie całościowego podejścia do prawa, są normalną działalnością sędziego, wynikającą z natury współczesnych, posttotalitarnych porządków prawnych. A jeśli niektórym się marzy powrót do dziewiętnastowiecznego, twardego pozytywizmu, pozytywizmu prostego wykonywania rozkazów, to powinni spojrzeć jeszcze raz na historię Europy w XX wieku i czegoś się z niej nauczyć.

3 Comments „Jesteś za Legią czy za Polonią?” albo o fałszywej dychotomii między pasywizmem a aktywizmem sędziowskim

  1. bisnetus October 13, 2018 at 10:14 am

    Ciekawy wywód, który uzupełniłbym moją potoczną i chłopską interpretacją pozycji sędziego. Kiedyś państwo było instrumentem przymusu suwerenów pochądzących z woli “Boga lub historii” wobec powierzonych im poddanym. Sądownictwo było częścią tego aparatu przymusu. Dzisiaj współczesne państwo demokratyczne – chociaż nadal i słusznie rości sobie monopol na stosowanie przymusu – zmieniło całkowicie charakter. Dzisiaj (przynajmniej teoretycznie) to obywatel jest podmiotem, a prawowita, legalna władza może pochodzić tylko z wolnej woli ogółu obywateli. Prawa i wolności obywatelskie są absolutnie podstawowe i nadrzędne, a rola państwa i władzy jest służebna i wtórna. Sądownictwo zmieniło zatem również swoją pozycję ustrojową i rolę. Ma na celu rozstrzyganie sporów między obywatelami oraz między obywatelami i państwowymi instytucjam według przyjętych wspólnie wartości i zasad (system prawny).

    Myślę, że poruszony to został nie problem teoretyczny, lecz problem bardzo żywotny i praktyczny, a mianowicie jaka jest rzeczywista rola instytucji państwowych, systemu władzy i obywateli w państwie. Czy obywatele są faktycznym podmiotem i suwerenem w państwie, a władza ma rolę służebną i pochodzi z wolnej woli ogółu obywateli. Czy są to tylko konstrukty teoretyczne a państwo ma nadal funkcję przednowoczesną, jak w wiekach poprzednich (nawet przy utrzymywaniu pozorów nowoczesności). To określa też faktyczną pozycję i rolę sądownictwa w społeczeństwie i państwie w sensie przedstawionym tu przez Autora.

    Moja odpowiedź jest tutaj zdecydownia jednoznaczna i negatywna. Polska również po obaleniu komuny nigdy nie stała się rzeczywistym demokratycznym państwem prawnym a obywatele nigdy nie stali się w pełni suwerenem z wolnym prawem wyboru własnej władzy. Prawa i wolności obywatelskie się z pewnością mocna wzmocniły, ale nigdy nie objęły kwestii decydującej w postaci wolnego wyboru własnej władzy. Obywatele w III RP mogli kandydować i wybierać swoich przedstawicieli do Sejmu w równym stopniu jak mogli w PRL-u. Zero możliwości oddolnego wyrażenia politycznej woli i wyboru swoich kandydatów do Sejmu, lecz tylko zatwierdznie wyborów dokonywanych w partyjno-medialnej centrali. Rzutuje to również na pozycję sądownictwa, które zawsze tkwiło w rozkroku i w pewnym pozoranctwie pełniąc de facto rolę sądownict przednowoczesnych.

    Gdyby sądownictwo służyła narodowi a nie nieprawowitemu systemowi władzy, to każde wybory do Sejmu po 1990 roku musiałyby być uznane za nieważne ze względu na niezgodność z prawami człowieka i z demokracją, a po 1997 roku również za niezgodność z Konstytucją RP (np. art. 99 – prawo wybieralności każdego obywatela do Sejmu, oraz parę innych). W tej kwestii sądy zawsze były pasywistyczne a dzisiaj po części z tego powodu płacą srogą cenę, gdy władza rezygnuje z zachowywania pozorów i bez żenady podporządkowuje sobie sądy jako przednowoczesny instrument władzy. Sorry, że się tak rozpisałem.

    Reply
    1. Marcin Matczak October 13, 2018 at 8:09 pm

      Wielkie dzięki za bardzo ciekawy głos. Dlaczego jednak wszystkie wybory miałyby być nieważne?

      Reply
      1. bisnetus October 14, 2018 at 12:16 am

        Złamanie zasady indywidualnego biernego i czynnego prawa wyborczego oraz powszechności, równości i wolności wyborów (naruszenie bezpośrednio 99 i 96 art. polskiej Konstytucji, pośrednio 32 i 4 art. polskiej Konstytucji). No i elementarnych zasad demokracji. Nie ma demokracji bez pełnej wolności kandydowania i wybierania. Ponadto jest to łamanie 25 art Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych, które obowiązuje w Polsce a mówi, że indywidualne bierne i czynne prawo wyborcze jest podstawowym prawem człowieka.

        Niech Pan spróbuje zgłosić własną kandydaturę w wyborach do Sejmu, a zobaczy Pan, że jest to równie możliwe, jak było możliwe w PRL-u. Jak Pan tego nie może, to nie jest Pan obywatelem będącym suwerennym podmiotem. To powinno być dla każdego prawnika i demokraty jasne.

        Dla mnie (i objektywnie) wybory, w których obywatele nie mogą swobodnie kandydować i wybierać dowolnych kandydatów są z definicji niedemokratyczne i nieważne.

        Reply

Leave a Reply to Marcin Matczak Cancel reply

Your email address will not be published. Required fields are marked *