Aby zrozumieć, jak traktuje prawo i prawników PiS, niekoniecznie trzeba analizować prace Stanisława Ehrlicha, u którego teorii i filozofii prawa uczył się Jarosław Kaczyński. Trzeba raczej studiować poglądy zmarłego rok temu Lecha Morawskiego.

W ostatnich dwudziestu latach los zetknął mnie bezpośrednio z prof. Morawskim trzy razy i za każdym razem było to spotkanie brzemienne w skutkach. Każde z tych trzech spotkań oddziela niemal równo 10 lat i każde z nich mogłoby być początkiem lekcji prawa, której nie da się zapomnieć. Ze względu na duży autorytet Profesora po prawej stronie sceny politycznej te lekcje prawa pokazują, jak prawo i prawników postrzega PiS.

Spotkanie pierwsze

Miało miejsce w roku 1998, kiedy jako student pojechałem na Zjazd Katedr Teorii i Filozofii Prawa do Kazimierza Dolnego. Lech Morawski był już wtedy gwiazdą dyscypliny, w której stawiałem pierwsze kroki. Byłem zafascynowany jego pracami, bo były jak powiew świeżego powietrza – zwłaszcza jego analizy dotyczące śmierci pozytywizmu prawniczego, przedstawione w słynnym artykule „Pozytywizm „twardy”, pozytywizm „miękki” i pozytywizm martwy”. Kiedy schodził z aparatem fotograficznym na szyi Wąwozem Małachowskiego, który z centrum Kazimierza prowadzi do Kuncewiczówki, i zatrzymał się, żeby porozmawiać z naszą grupą, był jak celebryta: autor znany tylko ze swoich dzieł stał przed nami jako człowiek z krwi i kości.

Nie pamiętam tej rozmowy, była zapewne błaha. Ale pamiętam Jego starcie z prof. Andrzejem Batorem w czasie obrad Zjazdu, dotyczące problemu instrumentalizacji prawa. Bator wskazywał, że prawo cechuje INSTRUMENTALNOŚĆ, a więc zdolność do realizacji wartości pozaprawnych. W ostrym wystąpieniu Morawski powiedział, że takie twierdzenie jest banalne. Prawo jak grabie jest narzędziem i jak każde narzędzie służy do realizacji jakichś celów. A w INSTRUMENTALIZACJI, mówił Morawski, chodzi o użycie prawa do realizacji złych celów, na przykład takich, które realizowali komuniści. Bator odpowiedział, że subiektywna ocena wartości, do których realizacji służy prawo, nie powinna być podstawą pozytywnej czy negatywnej oceny instrumentalności.

Po latach sądzę, że dla prof. Morawskiego ocena wartości, które realizuje prawo, była całkowicie obiektywna: prawo jest dobre, kiedy jest instrumentalizowane dla realizacji celów, które prof. Morawski uważał za dobre. To była lekcja pierwsza i od razu pierwsze ostrzeżenie: prawo ktoś może zinstrumentalizować dokładnie to samo, jak komuniści, ale jeśli w swoim mniemaniu realizuje godne cele, taka instrumentalizacja jest dobra. Czy aby na pewno? Takie podejście zakłada możliwość wykorzystania prawa w dowolny sposób, w oparciu o zasadę „cel uświęca środki”, oczywiście pod warunkiem, że ten cel określam ja. Takie podejście w rzeczywistości usuwa prawo z przestrzeni publicznej i zastępuje je polityką. Takie podejście odmawia prawu jakiejkolwiek autonomii i posiadania Arystotelesowskiej „funkcji właściwej” – zbioru celów i funkcji, do którego realizacji zostało stworzone, było tradycyjnie stosowane, a więc celów i funkcji dla niego naturalnych. Taką funkcją właściwą Konstytucji jest między innymi odporność na bycie wykorzystywaną do realizacji chwilowych zachcianek zwykłej większości parlamentarnej. I takiej funkcji można zaprzeczyć, łamiąc Konstytucję bądź interpretując ją w sposób sprzeczny z jej naturalnym celem.

Spotkanie drugie

W roku 2008 odbyło się wyjątkowe seminarium lucieńskie – kolejna tematyczna debata z intelektualistami, organizowana przez Prezydenta Lecha Kaczyńskiego. Było ono wyjątkowe nie dlatego, że dotyczyło swobody interpretacyjnej prawników, ale dlatego że – prawdopodobnie ze względu na trwający kryzys gruziński – zamiast w Lucieniu odbyło się w Belwederze. Debatę rozpoczął sam Prezydent, prezentując doskonałe rozeznanie w filozoficzno-prawnych pracach Harta i Dworkina. W debacie prof. Morawski argumentował, że normy prawne ustanawiane przez demokratycznie wybrany parlament nie wymagają daleko idącej interpretacji. Ostrzegał, że ta prowadzi do zbyt dużej swobody po stronie prawników. Jego przykład: kiedy ojciec mówi do nastoletniego syna, że ten ma chodzić spać przed 23.00, syn nie ma co w tym rozkazie interpretować.

W odpowiedzi na ten przykład powiedziałem, że współczesne prawo nie jest komunikacją jednokanałową, ale raczej wielokanałową, odpowiadającą tezie prof. Łętowskiej o multicentryczności prawa. Oprócz prawodawcy ustawowego jest jeszcze prawodawca konstytucyjny i prawodawca ponadnarodowy, który wypowiada się np. przez prawo europejskie i umowy międzynarodowe. I ci prawodawcy także mówią do prawnika. Przykład Morawskiego był więc nieadekwatny. Prawnik interpretujący prawo jest jak syn, któremu ojciec kazał być w łóżku przed 23.00, matka kazała się zawsze przygotowywać solidnie do sprawdzianu, który ma na drugi dzień, którego babcia prosiła, żeby poczytał jej książkę, kiedy nie może zasnąć, a dziadek, dawny hipis, zachęcał, by zawsze przede wszystkim był sobą i robił, co w danej sytuacji uważa za słuszne. Rolą prawnika jest oddanie sprawiedliwości wszystkim komunikatom, które prawodawcy z różnych poziomów hierarchii prawa kierują do niego, a nieraz także ustalenie tej hierarchii, jeśli nie jest ona jasno ustalona.

To było drugie spotkanie i druga lekcja: prawnicy, zgodnie z zasadą clara non sunt interpretanda(„to, co jasne, nie wymaga interpretacji”) powinni wypełniać prawo tak, jak wypełnia się rozkazy władcy – posłusznie i bez szemrania. Promujący tę tezę zapominają jednak, że współczesne prawo nie jest już podobne do prostego rozkazu, ale raczej do wielkiego, złożonego projektu budowlanego, stworzonego przez wiele osób i zawartego w różnych dokumentach. Ten projekt musi być zrealizowany w pełni – prawo z poziomu ustaw i rozporządzeń musi być stosowane w sposób zgodny z konstytucją i konwencjami międzynarodowymi. Prawnik stosujący prawo musi pogodzić komunikaty pochodzące z różnych poziomów systemu prawa, stosując między innymi wykładnię prokonstytucyjną i prowspólnotową. Kiedy to robi, nie rości sobie prawa do bycia prawodawcą. Wprost przeciwnie – chce być wierny prawodawcy rozumianego jako autor CAŁEGO prawa, a nie wierny jedynie wyrwanemu z kontekstu zdaniu, które do prawa wprowadził przed chwilą aktualnie rządzący polityk. Prawnik działa więc podobnie jak wykonawca robót budowlanych, który działa zgodnie z zatwierdzonym przez wszystkie strony projektem budowlanym, nie zaś zgodnie z aktualnym kaprysem inwestora.

Spotkanie trzecie

Decyzja Lecha Morawskiego o wejściu do Trybunału Konstytucyjnego na miejsce legalnie wybranych sędziów była dla mnie szokiem. Mogłem zrozumieć, że na miejsca te wchodzą bliżej nieznane osoby, ale jego autorytet był zdecydowanie największy spośród tych osób i w największym stopniu legitymował bezprawie, które zdarzyło się w grudniu 2015 roku. Moje zaskoczenie wynikało z niewiedzy. Lech Morawski był wcześniej mocno zaangażowany w projekty ważne dla PiS, takie jak konferencje smoleńskie. Ponieważ jednak o tym nie wiedziałem, moja reakcja na decyzję Profesora o byciu dublerem była podobna do reakcji pułkownika Stankiewicza w chwili, kiedy w Kiejdanach szanowany przez wszystkich Janusz Radziwił wykrzyknął: Vivat Carolus Gustavus rex…!

Nasze trzecie spotkanie odbyło się w Oksfordzie w maju 2017 roku, w czasie seminarium poświęconego polskiemu kryzysowi rządów prawa. Organizatorzy chcieli mieć w debacie reprezentację dwóch stron polskiego sporu, więc Lech Morawski był naturalnym wyborem, zwłaszcza że dyskusję prowadzili filozofowie prawa. Zajmując miejsce za stołem w sali konferencyjnej Trinity College widziałem Lecha Morawskiego zajmującego swoje miejsce w pierwszym rzędzie, niecałe dwa metry ode mnie. Był to dla mnie trudny moment – znowu byłem studentem z Kazimierzowskiej konferencji, a on był tym samym Lechem Morawskim. Rozpocząłem oświadczeniem, w którym podkreśliłem, że nie chcę, aby mój udział w tej samej konferencji był postrzegany jako akceptacja faktu, że Lech Morawski pełni funkcję sędziego polskiego Trybunału Konstytucyjnego, Obawiałem się, że odpowie agresywnie, tak, jak często mu się to zdarzało w przeszłości, tak jak odpowiedział Andrzejowi Batorowi 20 lat wcześniej. Ale nic takiego się nie stało. Widziałem przed sobą zmęczonego człowieka, który poprosił o głos, aby odnieść się do mojego oświadczenia, dopiero po 1,5 godzinie od jego wygłoszenia. Nick Barber, który prowadził panel, nie udzielił profesorowi głosu wiedząc, że za moment Lech Morawski sam zasiądzie za stołem panelowym, żeby przedstawić swoją wersję wydarzeń i swoją wizję państwa i prawa.

I przedstawił. Była to wizja państwa bez trójpodziału władzy, w której sędzia konstytucyjny nie traktuje siebie jako przeciwwagi dla innych władz, jako osoby, której zadaniem jest zmusić prawodawcę do stanowienia prawa spełniającego konstytucyjne kryteria racjonalności i proporcjonalności. Sędzia w tej wizji państwa jest jednomyślny z prawodawcą – mówi tym samym językiem i myśli tym samym umysłem.

Ponieważ na początku swojego wystąpienia Lech Morawski powiedział, że w czasie swojej wypowiedzi chce bronić tak mocno krytykowanego polskiego rządu, w sesji pytań poprosiłem go, żeby zadeklarował, kogo reprezentuje: Trybunał Konstytucyjny czy rząd. Do końca życia będę pamiętał tę chwilę wahania, która poprzedziła jego krótką, jednowyrazową odpowiedź. W tej krótkiej chwili jeszcze wszystko było możliwe – Lech Morawski mógł w tej krótkiej chwili zdecydować, że są pewne pytania, na które uczony nie może odpowiedzieć inaczej niż nakazuje jego umysł. Lech Morawski jednak odpowiedział sercem: „Both”. I zaczęło się medialne piekło.

Sędzia nie może reprezentować rządu, nawet jeśli wyznaje te same wartości, które wyznaje aktualny rząd. Sędzia sądu konstytucyjnego reprezentuje w każdym czasie obywateli, którzy aktualnie nie mają swojej większościowej reprezentacji w parlamencie. Reprezentuje ich, ponieważ reprezentuje konstytucję, która tych obywateli chroni przed nadużyciem władzy przez rządzącą większość. Policjant nie może skutecznie chronić obywatela, kiedy reprezentuje agresora, który tego obywatela atakuje. Podobnie sędzia konstytucyjny nie może skutecznie chronić obywatela, kiedy jednocześnie reprezentuje polityczną większość naruszającą konstytucję, a więc naruszającą prawa przynależne temu obywatelowi.

Trzy spotkania z Lechem Morawskim to trzy lekcje prawa, których skutki widzimy w „reformach” PiS. Celem tych reform jest realizacja świata, w którym prawo realizuje subiektywne wartości aktualnie rządzących, a nie naturalne dla niego wartości wynikające z konstytucji.  W tym świecie prawo jest wykonywanym bez szemrania rozkazem aktualnie rządzących, nawet jeśli jest sprzeczne z konstytucją, a sędzia nie stoi na straży konstytucji, ale reprezentuje aktualnie rządzących. Takie prawo przestaje być prawem, bo nie da się go odróżnić od polityki. Taki sędzia przestaje być sędzią, bo nie daj się go odróżnić od polityka. Takie prawo nie jest ani prawem twardym, ani prawem miękkim. Takie prawo jest prawem martwym.

Dlatego wolę pamiętać uśmiechniętego Profesora Morawskiego, który w Kazimierzu schodził z góry wąwozem Małachowskiego i był dla nas trochę jak prorok niosący prawdę objawioną o prawniczej hermeneutyce, nie tego zmęczonego i samotnego z Trinity College w Oksfordzie. Chcę Go pamiętać z chwili, gdy czytałem jego książki, w których uczył obrazu prawa zupełnie innego niż ten, który wynikał z moich trzech spotkań. Z czasów, kiedy wartości, Jego zdaniem wchodzące zewsząd do prawa, były jeszcze wartościami, a nie z czasów, gdy stały się antywartościami firmowanymi twarzą komunistycznego prokuratora. Chcę pamiętać Lecha Morawskiego z czasów, kiedy jeszcze wszystko było możliwe i naprawdę mogło potoczyć się inaczej.